Rôle accordé au mineur dans les décisions de soins

Celle-ci doit être nuancée, car sous l’impulsion du droit international (convention de New York de 1989), les droits personnels de l’enfant ont été réaffirmés, rappelant qu’il dispose d’une personnalité juridique qui ne s’efface pas entièrement derrière l’autorité de ses parents. Ce constat a amorcé une réflexion générale sur le statut de mineur en repensant la place accordée à sa volonté dans le cadre de sa protection. Peu à peu la minorité n’a plus été appréhendée sous le seul prisme de l’inexpérience, mais comme une période évolutive durant laquelle chaque âge à une maturité qui lui est propre. Concilier ces deux visions est difficile, car comment accorder une valeur juridique à la volonté de l’enfant en se référant à une maturité et un discernement qui lui font défaut ? Pour répondre à ce paradoxe, transversal au droit des personnes vulnérables, il convient de concilier l’impératif de protection avec la part d’autonomie dont dispose chaque individu dès sa naissance. Cette réflexion traduit le défi auquel le soignant sera confronté lors de la prise en charge d’un mineur. L’exercice en commun de l’autorité parentale L’autorité parentale a succédé à la puissance paternelle par la loi du 4 juin 1970(3). Cette loi a consacré l’évolution des droits parentaux en substituant l’idée d’une « puissance », pouvoir souverain de domination sur la personne par une « autorité », ensemble complexe de droits et de devoirs destinés à protéger l’enfant(4). Contrairement à la puissance paternelle dont l’exercice était dévolu par principe au père, l’autorité par sa nature parentale appartient désormais aux deux parents et à eux seuls par la filiation. Cette dyarchie familiale repose sur le dialogue parental, car si les père et mère disposent des mêmes droits et obligations sur leur enfant, ils ne peuvent agir valablement sans l’accord de l’autre. Chaque décision concernant la santé de leur enfant doit faire l’objet d’un consensus préalable entre les deux parents. Le dialogue est au cœur du mécanisme de l’autorité, là où la puissance s’imposait d’elle-même. En l’absence d’accord, il appartient au parent qui se heurte au refus de l’autre soit de renoncer à son projet, soit de saisir le juge aux affaires familiales ou, en cas de danger, de saisir le juge des enfants. Présomption d’accord de l’autre parent Pour faciliter l’exercice quotidien de l’autorité parentale et assurer la continuité de la prise en charge de l’enfant, l’article 3722 du Code civil prévoit qu’à l’égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l’accord de l’autre, quand il fait seul un acte usuel de l’autorité parentale relatif à la personne de l’enfant. Cet article ne doit pas être interprété comme accordant au parent l’exercice exclusif de l’autorité parentale sur certains actes relatifs à l’enfant, mais comme une protection offerte aux tiers pour faciliter leur intervention et les préserver des éventuels répercutions d’un conflit parental dont ils ignoraient l’existence(5). Cette présomption ne s’applique qu’aux « tiers de bonne foi ». La bonne foi est toujours présumée, ce qui signifie qu’il appartiendra au parent qui s’estime lésé de démontrer que le tiers avait connaissance du désaccord parental. Dans ce cadre, il est important de savoir distinguer un acte usuel d’un acte non usuel. Notion d’acte usuel et non usuel L’acte usuel, par opposition à l’acte non usuel, est généralement défini comme un acte de la vie quotidienne, sans gravité, qui n’engage pas l’avenir de l’enfant(6). Dans un arrêt du 28 octobre 2011, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a considéré comme usuels : « des actes de la vie quotidienne, sans gravité, qui n’engagent pas l’avenir de l’enfant, qui ne donnent pas lieu à une appréciation de principe essentielle et ne présentent aucun risque grave apparent pour l’enfant, ou encore, même s’ils revêtent un caractère important, des actes s’inscrivant dans une pratique antérieure non contestée »(7). Bien qu’il n’existe pas de liste exhaustive, il est admis que cette catégorie comprend notamment : les soins obligatoires (vaccinations dites obligatoires, au nombre de 11 depuis 2017), les soins « courants » (blessures superficielles, infection bénigne, consultation médicale et soins de routine, etc.) et les soins habituels chez l’enfant (traitement maladie infantile ordinaire/courante). Peuvent également être considérés comme « usuels » les actes médicaux qui, malgré leur gravité, s’inscrivent dans la continuité d’une prise en charge spécifique pour un enfant (poursuite d’un traitement, soin d’une maladie récurrente). Dans cette dernière hypothèse, si le premier acte doit faire l’objet du consentement express des deux parents, les actes ultérieurs seront considérés comme étant dans la continuité et pourront être réalisés avec l’accord d’un seul d’entre eux. Cette distinction n’a que peu d’intérêt dans une famille monoparentale, car le parent qui exerce seul l’autorité prend l’ensemble des décisions relatives à la personne de l’enfant, quelle que soit la gravité de l’acte. Il en va de même lorsque cet exercice exclusif résulte d’une décision de justice. L’urgence : limite à l’autorité parentale Si en principe aucun acte de soin ne peut être réalisé sur un mineur sans l’accord des parents, la loi prévoit une dérogation dans laquelle il est possible d’agir sans leur consentement ou de passer outre leur refus, lorsque l’état de santé du mineur est gravement affecté au point de remettre en cause son intégrité physique ou son pronostic vital. L’autorité parentale trouve une première limite dans l’urgence sanitaire chaque fois que l’inertie ou la décision des parents risque d’entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur. Dans cette situation, le soignant est autorisé par la loi à lui délivrer les soins indispensables pour éviter ce préjudice(8). Le médecin se doit d’être le « défenseur de l’enfant lorsqu’il estime que l’intérêt de sa santé est mal compris ou mal préservé par son entourage »(9). En cas d’inaction face à une urgence médicale, un praticien ne pourra pas se retrancher derrière l’inaction ou le refus des parents et pourra faire l’objet de poursuite pour omission de porter secours. En dehors de toute urgence, l’article R. 111235 du Code de santé publique rappelle que lorsque la santé, l’intégrité corporelle du mineur risquent d’être compromises par le refus du parent ou l’impossibilité de le joindre, le médecin peut saisir le ministère public afin de provoquer les mesures d’assistance éducative lui permettant de donner les soins qui s’imposent(10). Bien que la protection de la santé de l’enfant soit une prérogative de ses parents, il pourra y être associé en fonction de sa maturité et de son discernement. L’association du mineur aux décisions qui le concernent par ses parents L’article 3711 du Code civil prévoit dans son alinéa 4 que les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité. Il ne s’agit pas d’un droit reconnu au mineur, mais d’une modalité d’exercice de l’autorité parentale. L’enfant ne peut donc contester une décision prise par ses parents sous le seul prétexte qu’ils ne l’y ont pas associé. C’est aux parents d’apprécier la maturité de leur enfant et son degré d’implication dans les décisions qui le concernent. Cette disposition a été transposée à aux articles L. 11112 et L. 11114 du Code de santé publique selon lesquels, le mineur a le droit d’être informé sur son état de santé et de prendre part à la prise de décision d’une manière adaptée à sa maturité, son consentement devant être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision. Dans ce cadre, si l’adhésion du mineur aux soins est nécessairement recherchée, son refus ne permet pas en théorie de faire échec à un acte médical auxquels ses parents ont con senti. Pour autant, si le soignant se doit de respecter la volonté parentale, le refus du mineur crée des difficultés pratiques, car les soins n’ont pas vocation à être dispensés « par la force ». Le dialogue et la persuasion sont, dans ces circonstances, les seules attitudes pouvant être adoptées pour convaincre le mineur de l’importance de l’acte pour la préservation de sa santé. L’opposition du mineur aux soins non nécessaires Si le refus du mineur opposé à un acte nécessaire ne constitue pas un obstacle juridique à sa réalisation, il en va différemment chaque fois que l’acte médical n’est pas nécessaire à sa santé. Dans cette hypothèse, l’enfant peut refuser de s’y soumettre, car il s’agit de préserver son intégrité physique et non sa santé. Le mineur doit donner son autorisation par un consentement libre et éclairé, celui de ses parents étant ici insuffisant. Ces actes correspondent aux recherches médicales, ainsi qu’aux prélèvements et aux dons d’éléments du corps humain. Ces domaines font l’objet d’une réglementation stricte spécifique aux personnes mineures, auxquels s’ajoute une sphère d’autonomie personnelle acquise sur leur protection. L’autonomie du mineur acquise sur l’autorité parentale Les mineurs ont progressivement acquis une sphère d’autonomie personnelle, via la consécration progressive du secret médical opposable aux parents. Cette évolution trouve sa source dans la reconnaissance des droits sexuels et reproductifs dont les mineurs sont titulaires. L’article L. 51341 du Code de la santé publique prévoit que le consentement des titulaires de l’autorité parentale (les parents) ou, le cas échéant, du représentant légal n’est pas requis pour la prescription, la délivrance ou l’administration de contraceptifs. La prescription comme la délivrance de contraceptifs, la prescription ou la réalisation d’examens en vue d’une contraception, ainsi que leur prise en charge, sont soumises au secret pour les mineurs. Ce droit au secret se retrouve en matière d’interruption de grossesse pour motif personnel. L’article L. 22177 du Code de santé publique prévoit que lorsqu’une mineure désire garder secrète l’intervention, le médecin ou la sagefemme doit s’efforcer de la convaincre d’en informer ses parents afin de restaurer le fonctionnement « normal » de sa protection. Faute d’y parvenir, l’interruption pourra être réalisée conformément à la volonté exprimée par la mineure, sous réserve d’être accompagnée d’un majeur de son choix. Il convient de préciser que le majeur accompagnant ne substitue pas les parents et n’a donc pas vocation à con sentir aux soins. Ces évolutions ont conduit à consacrer un droit général au secret médical à l’article L. 11115 de Code de santé publique qui déroge au principe de l’autorité parentale. Chaque fois que l’acte médical s’impose pour sauvegarder la santé d’un mineur qui s’oppose de manière expresse à l’information de ses parents, le médecin ou la sagefemme pourra se dispenser d’obtenir leur consentement pour garder secret son état de santé. Comme en matière d’IVG, le mineur doit être accompagné d’un majeur de son choix qui n’a pas à con sentir aux soins. Le secret permet ainsi de préserver les mineurs de l’ingérence des parents dans l’exercice de droits considérés comme strictement personnels, en lui accordant une sphère d’autonomie. L’autorité parentale n’a plus vocation à s’appliquer et le mineur prendra dans ce cadre, avec le professionnel de santé, les décisions nécessaires pour préserver sa santé(11). La reconnaissance d’un droit au secret permet également de préserver l’intérêt du mineur chaque fois que l’information des parents peut l’exposer à un danger. La participation du mineur aux décisions, comme l’autonomie qui lui est reconnue, est soumise à sa maturité et à l’appréciation de son discernement. Appréciation du discernement du mineur La législation et les juges tentent de se rapprocher du discernement réel des mineurs en recourant à un faisceau d’indices chaque fois qu’il n’est pas possible d’évaluer l’impact de la décision sur l’intérêt de l’enfant. La Cour de cassation a pu se référer à l’âge, au développement physique, à l’intelligence et à la réaction du mineur face aux conséquences de son acte(12), bien que ces critères ne soient pas clairement arrêtés. Cette méthode oblige à détacher l’évaluation du discernement de l’exercice du droit et de ses conséquences juridiques. Certains des éléments utilisés font écho au test de maturité élaboré par le lord Fraser à l’issue de l’affaire Gillick(13). Ce test prévoit des questions auxquelles un soignant doit répondre par l’affirmative pour considérer le mineur comme « mature », méthode dont s’inspire l’article L. 11115 du Code de santé publique. Questions test de maturité Gillick : Est-ce que l’enfant a explicitement demandé à ce que ses parents ne soient pas informés des soins ou traitements qu’ils reçoivent ? Avez-vous tout fait pour le convaincre de les en informer ? L’enfant a-t-il expliqué pourquoi il ne souhaite pas que ses parents soient informés ? Est-ce que l’enfant est en mesure de comprendre les avertissements et les informations que vous lui donnez et est-il suffisamment mature pour comprendre les conséquences et les implications de sa décision ? L’enfant est-il libre de son choix ou sous influence extérieure ? Êtes-vous certain que votre action permet de préserver ou d’améliorer la santé de l’enfant ? Sans votre intervention l’enfant risque-t-il de souffrir sur le plan physique ou émotionnel ? L’intérêt supérieur de l’enfant exige-t-il que cette prise en charge soit réalisée sans le consentement parental ? Pourtant, même guidés dans leur raisonnement, les interlocuteurs du mineur sont susceptibles d’apprécier différemment les réponses apportées. En l’absence de pré-majorité claire comme dans d’autres législations (Québec, Espagne ou Royaume-Uni), il conviendrait d’objectiver le discernement de l’enfant pour limiter l’impact de la subjectivité de son interlocuteur, comme le cas où un mineur est lui-même titulaire de l’autorité parentale. En tant que parent, il est également tenu de préserver la santé de son enfant et prend toutes les décisions médicales nécessaires à cet objectif, et cela en dépit de sa minorité le maintenant sous l’autorité de ses parents(14). Conclusion Les parents sont les premiers protecteurs de la santé de leur enfant, ce qui en fait les interlocuteurs désignés des soignants qui sont tenus de respecter leurs choix. Si ce principe de codécision s’applique, quel que soit l’acte, les tiers ne sont pas contraints de vérifier cet accord pour les actes « usuels », celui-ci étant présumé. L’urgence permet à un soignant de se dispenser du consentement des parents pour réaliser les actes indispensables à la santé du mineur. Le mineur n’est, dans le cadre de sa protection, qu’associé aux décisions qui le concernent. Si les textes se réfèrent au consentement du mineur, il s’agit en réalité de la recherche d’une adhésion pour l’effectivité d’une prise en charge reposant juridiquement sur le consentement de ses parents. Lorsque les soins ne sont pas nécessaires à sa santé, le mineur peut s’y opposer. Son choix s’impose tant à ses parents qu’aux soignants. Le mineur peut également demander que ses parents ne soient pas informés de son état de santé. Le secret médical déroge aux règles de l’autorité parentale, les actes médicaux pouvant être réalisés avec le seul consentement du mineur lors qu’ils sont nécessaires à sa santé. Cette dérogation implique que le mineur dispose d’un discernement suffisant, évalué de manière subjective par son interlocuteur. Il convient cependant de privilégier un ensemble d’éléments objectifs permettant de faciliter cette évaluation et de limiter son caractère subjectif pour se rapprocher du discernement réel du mineur.